L’incarcération du gardien ne peut être considérée comme une démission. En effet, celle-ci ne se présume pas et doit résulter d’une volonté sérieuse et non équivoque du salarié de rompre le contrat de travail.

La jurisprudence estime que l’incarcération du salarié peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que sa durée est susceptible de gêner l’entreprise.

En effet, ce ne sont pas les faits eux-mêmes qui constituent la cause du licenciement mais le trouble caractérisé au sein de l’entreprise que le comportement du salarié a créé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise (Soc., 17 juillet 1996, n°93-46.363, Saib c/Sté comatec.)

A défaut d’un tel trouble le licenciement n’est pas justifié. Les tribunaux estimant en effet, que les faits imputés au salarié relevant de sa vie personnelle ne peuvent constituer une faute (Soc. 16 décembre 1997, n°95-41.326, Delamaere c/Office notarial de Maîtres Ryssen et Blondel.)

Ainsi, il a été jugé que constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’incarcération du salarié durant près de deux mois et demi, le salarié ayant par ailleurs omis de notifier cette absence à son employeur (soc. 30 avril 1987, n°87-42.554, Bull Civ. V, n°243).

Au contraire n’a pas été jugé comme telle, l’incarcération pour 3 jours ouvrables, du salarié employé depuis près de 14 ans à la satisfaction de l’entreprise (Soc. 30 octobre 1996, n° 94-41.083, Mokadi c/Collet.)

De même, il a été jugé que la mise en détention provisoire du salarié entraîne la suspension de son contrat de travail et non pas sa rupture. La détention provisoire ne constitue pas à elle seule un motif de licenciement. Si l’employeur veut licencier le salarié, il doit notamment établir que l’incarcération a entraîné un trouble dans l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise (Soc. 21 novembre 2000, n° 98-41.788, Sté Redoute France c/Oudina et a.)

Précisons que l’employeur qui prend la décision de licencier un salarié incarcéré, a l’obligation de respecter la procédure de licenciement et notamment l’entretien préalable auquel le salarié peut se faire représenter (Soc. 30 avril 1987, n°84-42.554, Bull Civ. V, n°243 ; Soc. 4 juin 1987, n°85-42.310, Sté Dicker c/Pereira.)

Concernant le préavis, l’incarcération du salarié pour des faits sans lien avec l’exécution du contrat de travail n’a pas pour effet de reporter la date de cessation du contrat (Soc, 17 décembre 1984 n°3819.)

Il appartiendra à l’employeur d’être prudent et d’apprécier si l’incarcération peut être une cause réelle et sérieuse de licenciement compte tenu de la jurisprudence actuelle.

En cas de contentieux les juges apprécient au cas par cas la légitimité du licenciement.