Selon les termes de l’arrêt du 17 mai dernier(1) «sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels ...».

Le contexte de cet arrêt était un licenciement pour faute grave prononcé par l’employeur après «la découverte» de fichiers compromettants sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié concerné.

Les juges, saisis d’une action en contestation portant sur la validité du licenciement, se sont prononcés sur la recevabilité et la pertinence des preuves fondant le licenciement. Ils ont estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d’un mode de collecte de preuves jugé irrégulier.

S’il appartient à l’employeur de procéder au contrôle de ses salariés dans le cadre de son pouvoir de direction, la consultation des fichiers informatiques des salariés est soumise au contrôle du juge, quant à sa nécessité, ses modalités et ses limites.

C’est ce qu’est venue rappeler une décision récente de la Cour de cassation, conforme à la jurisprudence antérieure initiée par la décision «Nikon» (Cass. soc. 2 octobre 2001, D. 2001). Selon cette jurisprudence, l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail.

La jurisprudence a érigé une forteresse protectrice au bénéfice des salariés, sur le fondement :

          - de l’article 8 de la CEDH, de l’article 9 du Code civil et de l’article L. 120-2 du code du travail qui prônent le respect de la vie privée, y compris sur les lieux de travail ;

          - de l’article 9 du NCPC qui oblige à une loyauté dans la surveillance des salariés et une licéité dans le mode de preuve.

Aujourd’hui, il convient donc de faire preuve de la plus grande prudence lors de la vérification des fichiers de vos salariés.

1 - la nécessité du contrôle des fichiers : "une circonstance exceptionnelle ou particulière..."
Ce n’est en réalité qu’une application particulière du principe de proportionnalité. Pour que le contrôle des fichiers soit légitime, l’employeur doit pouvoir établir qu’un risque ou un événement particulier justifie la procédure de contrôle des fichiers.

L’apport de l’arrêt est d’affirmer sans équivoque comme condition de la légitimité du contrôle la découverte préalable de faits ou d’éléments caractérisant «une circonstance exceptionnelle ou particulière justifiant d’aller plus avant dans le contrôle du salarié».

La Cour de cassation exerce un contrôle sur l’appréciation de cette circonstance exceptionnelle ou particulière par les juges du fond. En effet, la Cour a estimé ici que l’ouverture des fichiers personnels, fondée sur la découverte de photos érotiques dans le tiroir du bureau du salarié, n’était justifiée par aucun risque ou événement particulier. En conséquence, les juges considèrent que la circonstance exceptionnelle ou particulière justifiant le contrôle fait défaut.

2 - les modalités de ce contrôle : avertissement préalable et présence du salarié
Rappelons que le contrôle doit se faire en présence du salarié ou pour le moins après que celui-ci ait été prévenu et invité à assister à la vérification.

3 - la limite de ce contrôle : les fichiers identifiés par le salarié comme personnels
La présente décision vient compléter la jurisprudence antérieure qui avait laissé irrésolue la question du caractère «personnel» des fichiers contrôlés.

Désormais, selon les termes de l’arrêt du 17 mai, «sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels».

Les employeurs  seront bien inspirés, s’ils souhaitent éviter qu’une procédure de licenciement disciplinaire tourne à leur désavantage, de respecter les conditions et modalités de contrôle fixées par la jurisprudence. En amont, la mise en place par un informaticien d’un système limitant les pouvoirs des salariés sur le matériel mis à leur disposition pourra également s’avérer particulièrement bénéfique.

(1) Cass. soc. 17 mai 2005, arrêt n° 1089, pourvoi n° 03-40.017