La mise à pied conservatoire, qui permet à l’employeur d’écarter le salarié de l’entreprise jusqu’à ce qu’il ait été sanctionné, n’est pas une sanction mais simplement une mesure préalable à la sanction à venir. Si la décision de l’employeur de sanctionner le salarié a pour origine une faute grave ou lourde du salarié, l’employeur est autorisé à opérer une retenue sur le salaire tant que dure la mise à pied conservatoire. Cette mise à pied conservatoire doit être distinguée de la mise à pied disciplinaire, qui constitue déjà en elle-même une sanction.

Or, il arrive que l’employeur se trompe et prononce une mise à pied disciplinaire alors qu’il pensait prononcer une mise à pied conservatoire avant licenciement. Cette erreur emporte de lourdes conséquences. En effet, le principe étant qu’on ne peut sanctionner deux fois le salarié pour un même fait, le juge refusera de reconnaître au licenciement faisant suite à la mise à pied disciplinaire une cause réelle et sérieuse, en considérant que le salarié a déjà été sanctionné par le prononcé de la mise à pied disciplinaire.

Concrètement, si l’employeur veut prononcer une mise à pied conservatoire, il faudra qu’il écrive, dans la lettre notifiant cette mesure au salarié, qu’il s’agit bien d’une mise à pied conservatoire précédant le prononcé de telle ou telle sanction envisagée (en principe le licenciement pour faute grave), et il conviendra d’engager immédiatement la procédure de licenciement. La mise à pied conservatoire doit être prononcée pour le temps du déroulement de la procédure. Elle ne doit jamais être à durée déterminée. La lettre notifiant la mise à pied conservatoire ne doit donc jamais préciser que la mise à pied durera x jours. Dans l’hypothèse où l’employeur aurait commis l’erreur de prononcer une mise à pied conservatoire pour une durée déterminée, le juge peut requalifier la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire et, partant, refuser de reconnaître au licenciement une cause réelle et sérieuse.